El pasado 4 de diciembre del 2020, el Consejo de la FIFA aprobó una serie de reformas al Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores (RETJ), donde plasmó importantes disposiciones sobre aspectos específicos de la relación laboral de las futbolistas profesionales.

Dichas enmiendas quedaron reflejadas en la última versión del RETJ vigente desde el 1 de enero de 2021, las cuales en este artículo procederemos a describir y analizar.

1. La baja por maternidad

En la sección de definiciones del RETJ, se introdujo expresamente este concepto, así: “periodo de descanso laboral retribuido de catorce semanas como mínimo, que se concede a una jugadora en caso de quedarse embarazada. Como mínimo, ocho de estas semanas deberán tener lugar tras dar a luz.”.

Igualmente, el nuevo numeral 7 del artículo 18 del reglamento (Disposiciones especiales relacionadas con los contratos entre jugadores profesionales y clubes), decretó la forma de aplicación de la baja por maternidad:

Las jugadoras tienen derecho a disfrutar de la baja por maternidad durante el periodo de vigencia de su contrato; percibirán dos terceras partes del salario que estipule el contrato. Si las condiciones establecidas en la legislación nacional aplicable del país donde esté domiciliado su club o en un convenio colectivo fueran más favorables, estas deberán prevalecer. (Énfasis añadido).

Como es habitual en la FIFA a la hora de legislar sobre aspectos laborales, se establecen una serie de parámetros mínimos que pueden ser complementados o mejorados por la normativa del trabajo en cada país, o bien, una serie de reglas de obligatorio cumplimiento cuya aplicación contraria solo está avalada porque una norma nacional o un convenio colectivo válidamente negociado establezcan aspectos divergentes. En otras palabras, la FIFA se acoge a la soberanía estatal cuando de cuestiones laborales se trata.

En el caso colombiano claramente este ítem se aplicaría según la legislación nacional, pues es más favorable que los estándares del RETJ. Recordemos que la Ley 1822 de 2017 ampara una licencia de maternidad de 18 semanas (de las cuales 1 o 2 deben hacerse efectivas antes de la fecha estimada del parto, según recomendación médica), esto es, 4 semanas más, y remuneradas con el salario íntegro devengado al momento de iniciar dicha licencia, igualmente superior a las dos terceras partes que indica el artículo 18.7.

2. El artículo 18 quáter.

Sin perder su particular estilo de nomenclatura, se incluyó en el RETJ un artículo dedicado a regular varias situaciones contractuales propias de las jugadoras profesionales.

• Protección contractual: según el numeral 1 de la precitada disposición:

La validez de un contrato no puede supeditarse al hecho de que, durante el periodo de vigencia de este, la jugadora esté o se quede embarazada, esté de baja por maternidad o disfrutando de sus derechos relacionados con la maternidad.

• Presunción de terminación sin justa causa y criterios de indemnización: si un club decide terminar unilateralmente el contrato de una futbolista que quede embarazada o esté disfrutando de su licencia de maternidad, se presumirá, salvo prueba en contrario, que dicha terminación obedeció a la situación de embarazo de la jugadora, por lo que tendrá los efectos de una terminación sin justa causa.

En tal escenario, se adoptaron los criterios tradicionales de indemnización en la práctica de FIFA, esto es, valor residual del contrato, reducido o no dependiendo de la posterior firma de un nuevo vínculo con otro club. No obstante, se implementaron a su vez dos elementos adicionales: una indemnización en favor de la jugadora equivalente a seis meses de salario y una sanción al club que termine el contrato, la cual consiste en la prohibición de inscribir nuevas futbolistas por dos períodos de inscripción consecutivos, sin perjuicio de una multa.

En este punto, debemos precisar nuevamente que el surgimiento de las consecuencias establecidas en el RETJ dependerá de la legislación que rija el contrato de la jugadora en cuestión.

A título de ejemplo, acudiendo una vez más al caso colombiano, para la situación enunciada tendría aplicación el fuero de maternidad y lactancia, contemplado entre los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), en consonancia con la Sentencia SU 075/18 de la Corte Constitucional. En tal sentido, nuestro ordenamiento trataría dicho despido como ineficaz, procediendo el reintegro y el pago de todos los conceptos prestacionales e indemnizatorios, estando dentro de estos últimos un pago adicional igual a 60 días de trabajo. Adicionalmente, si el despido es con ocasión de una justa causa, esta debe ser comprobada y documentada por el empleador, y avalada por el Ministerio del Trabajo.

Así las cosas, vemos que ambas normativas coinciden en la estabilidad reforzada de las trabajadoras en estado de embarazo, pero difieren en su aplicación práctica. Como bien pudo notarse, los preceptos nacionales contemplan una indemnización adicional inferior, pero por otro lado ni siquiera otorgan validez al despido. Además, en nuestro ordenamiento no opera la mitigación de indemnizaciones cuando se firma un nuevo contrato (aspecto que procede igualmente en el fútbol masculino), situación inspirada en principios del derecho suizo que no incorpora el sistema colombiano.

Empero, ambas codificaciones se asemejan en la presunción que contemplan, pues el artículo 239 del CST señala que: “Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”  En todo caso, no perdamos de vista que esta presunción va hasta 3 meses después del parto, así, siendo de cuatro meses y medio el período de licencia de maternidad, el último tramo de esta, a la luz del CST, estaría desprovista de tal garantía.

¿Cuándo aplicamos lo que dice el RETJ y cuándo lo que dice el CST? Todo depende de la dimensión internacional, es decir, que se trate o no de una jugadora extranjera. En ese caso, su contrato de trabajo podría someterse al RETJ y una eventual controversia será dirimida en la Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA. Así, estaríamos en presencia de una aplicación plena del reglamento.

Ahora, si se trata de una jugadora extranjera cuyo contrato laboral está regulado por las normas colombianas, o si es una futbolista colombiana, que en su situación deben aplicar obligatoriamente los preceptos nacionales, las disputas serán resueltas por el juez laboral, adoptando lo trazado en el CST y la jurisprudencia.

• Derechos de la jugadora en estado de embarazo: si la futbolista queda en embarazo durante la vigencia del contrato tiene derecho a continuar con la actividad deportiva (jugar y entrenar), siempre bajo la supervisión de un médico escogido de mutuo acuerdo con el club, quien debe determinar las condiciones ideales que garanticen la salud de la madre y del hijo que está por nacer.

Igualmente, la jugadora tiene derecho a no seguir prestando sus servicios deportivos al club, sea porque así lo decida o porque el médico lo determine. En tal situación, nace el derecho de la futbolista a prestar otro tipo de servicios al club hasta que inicie su licencia de maternidad, recibiendo hasta ese momento la totalidad de su salario.

Por otro lado, lo cual resulta casi obvio, es que surge, una vez terminada la baja por maternidad, el derecho a reintegrarse a la actividad “tras la confirmación del especialista que haya llevado el embarazo y de un profesional médico independiente (escogido de mutuo acuerdo por la jugadora y el club)”, debiendo la institución facilitar y supervisar todo el proceso de acondicionamiento físico.

Este punto nos merece algunas reflexiones. En primer lugar, si bien resulta una sana intención el hecho de pretender que el médico que trate a la futbolista durante su embarazo sea nombrado de mutuo acuerdo con el club, en la práctica esto conllevaría a situaciones problemáticas innecesarias, ante la imposibilidad de consenso sobre esta cuestión. A nuestro juicio, creemos que lo expedito sería que, en principio, el médico del club sea quien determine el plan a seguir, pero reservándole el derecho a la futbolista de consultar al médico de su seguro privado, en caso de contar con uno, o de su EPS o equivalente en otro país, para tener una segunda opinión. Dada una controversia, prevalecería la opinión médica que más proteja al no nacido, la cual, en principio, sería la que implique más restricciones de actividad física de alto impacto.

Sobre el derecho a prestar otro tipo de servicios para el club, el literal b) del numeral 5 del artículo 18 quáter indica que “(…) el club tiene la obligación de respetar la decisión y colaborar con la jugadora para elaborar un plan oficial a fin de que pueda prestar otros servicios”. Aunque es clara la intención de proteger las condiciones de la jugadora con esta medida, también puede ser problemática en el giro ordinario del vínculo contractual, pues no siempre resulta sencillo adaptar un atleta profesional a otro tipo de oficio. En estos casos, consideramos que lo más sano es darle la potestad al club empleador de asignarle una rutina específica a la futbolista si no puede continuar sus entrenamientos con normalidad, sea en las mismas instalaciones del club o desde su casa, hasta que inicie su baja por maternidad.

Otro elemento que brilla por su ausencia es el manejo que se le daría al hecho de que el período de embarazo o de licencia de maternidad coincida con la terminación del contrato por la expiración del plazo pactado. A nivel nacional, este punto lo ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia:

Con todo, vale la pena aclarar que, a pesar de la modalidad de estabilidad especial por maternidad, el contrato de trabajo a término fijo no puede perder su esencia temporal, de manera que se mantiene vigente únicamente por el tiempo necesario para darle protección adecuada a la maternidad. Por lo mismo, si dentro de ese periodo de estabilidad especial, durante el embarazo y por el término de la licencia de maternidad posparto, se ha hecho uso del preaviso establecido en la ley para el fenecimiento del plazo fijo pactado, el contrato se mantendrá por el tiempo que faltare para cumplirse el término de protección, vencido el cual fenecerá la vinculación sin formalidades adicionales.

(…)

Como conclusión, la Corte precisa su jurisprudencia en cuanto a que, en el ámbito de los contratos de trabajo a término fijo, la finalización del vínculo por la expiración del plazo fijo pactado debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad posparto. Culminado ese lapso, si la intención no es la de prorrogarla, la vinculación debe fenecer sin formalidades adicionales.

Sentencia SL3535 de 2015. Sala Laboral.

Como se observa, el espectro laboral colombiano adopta por vía jurisprudencial una solución en pro de la renovación o prórroga contractual, al menos hasta que tenga cubierta su licencia de maternidad. Sin embargo, hasta ahora no se encuentran criterios definidos que utilizaría la Cámara de Resolución de Disputas para pronunciarse sobre esa cuestión, aunque los principios orientadores que refleja el RETJ insinúan estar más del lado de una postura como la colombiana.

Adicionalmente, reluce de nuevo un vacío importante: ¿Qué pasa si la futbolista aborta?

En Colombia, el CST en su artículo 237 decreta el descanso remunerada en caso de aborto:

1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso.

Empero, la regulación FIFA guardó silencio sobre este particular.

Finalmente, el artículo 18 quáter finaliza estipulando que:

Mientras esté prestando servicios deportivos a su club, la jugadora deberá poder amamantar al bebé o extraerse leche. El club deberá poner a su disposición un lugar adecuado a tales efectos de conformidad con la legislación nacional aplicable en el país donde esté domiciliado el club o con los convenios colectivos.

Esta prerrogativa es el equivalente al descanso remunerado durante la lactancia, que se plasma en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo.

El {empleador} está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad.

                          (…)

Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los {empleadores} deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.

3. Posibilidad excepcional de inscripción

Una nueva adenda al numeral 1 del artículo 6 del RETJ, el cual versa sobre los períodos de inscripción, estableció la posibilidad de inscribir jugadoras fuera de los períodos oficiales de cada federación nacional, ya sea para reemplazar aquellas que están en su licencia de maternidad, o para que estas últimas de reincorporen una vez finalizada su baja.

Esta posibilidad excepcional deberá siempre respetar la integridad de la competición y dar prioridad a una jugadora que vuelva de una licencia de maternidad a la hora de participar en una competición local.

4. Vigencia

La circular 1743 de 2020 señaló que:

Las enmiendas descritas son vinculantes en el ámbito nacional, a menos que la legislación nacional establezca condiciones más favorables, y se deberán aplicar en el plazo de seis (6) meses desde la entrada en vigor de las nuevas disposiciones contenidas en el RETJ.

De este modo, las federaciones de cada país están en la obligación de adaptar sus reglamentos internos a estos nuevos preceptos, a menos que las leyes laborales del país en cuestión opten por un tratamiento más favorable. Como bien pudo notarse, la ley colombiana es más benévola con su tratamiento y abarca supuestos que el RETJ no mencionó expresamente, por lo que creemos que la Federación Colombiana de Fútbol no estaría sometida al cumplimiento de esta obligación.

Esto, no obstante, sin perjuicio de que en dicho período de tiempo armonice los artículos del Estatuto del Jugador haciendo referencias expresas a la situación de la mujer futbolista.

Conclusiones

En términos generales, consideramos que con estos cambios normativos se materializan avances importantes que viene logrando el fútbol en esta área, consolidando así un tratamiento equitativo y garantista frente a las jugadoras.

Sin duda alguna, aparecerán con el tiempo múltiples supuestos que agudicen más estas nuevas disposiciones para hacerlas aún más a la medida de la realidad, llenando así vacíos que a priori ya pudimos notar. Sin embargo, es un ejercicio legislativo prometedor, que contribuirá enormemente a la estructura y avance del fútbol femenino.

En el contexto colombiano, es a todas luces claro que se cuenta con ecosistema normativo y jurisprudencial mucho más desarrollado en pro de la estabilidad laboral de las mujeres en situación de maternidad, por lo que nuestro medio no sufrirá un gran impacto con ocasión de estas nuevas enmiendas a nivel internacional.