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¿Primará el derecho fundamental o la pandemia?

 

Cada país reconoce a sus ciudadanos un mínimo de derechos indispensables para evitar las pugnas internas y preservar la estabilidad del Estado, conservando así su población, su territorio, su forma de gobierno y su soberanía. Para Colombia, el Constituyente de 1991 consagró al trabajo en el artículo 25 como un derecho fundamental, en los siguientes términos: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. La implicación de que el trabajo fuere incluido en la lista de derechos fundamentales, es que tal derecho, en relación a su titular, puede ser limitado más no suprimido.

La existencia del ser humano ha estado acompañada desde sus orígenes por las enfermedades. Estas de manera muy genérica pueden clasificarse en dos grupos: en el primero se incluirán las conocidas, para las cuales mínimamente existe un tratamiento que reduce sus efectos mortales, y en el segundo las desconocidas, para las cuales no existe tratamiento, ni material bibliográfico, ni mucho menos experimentos científicos. Algunas de estas enfermedades se caracterizan por su acelerada propagación y eficiente letalidad, por lo cual, son catalogadas como pandemias. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la palabra pandemia como “Enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región”. Las pandemias suelen caracterizarse por ser altamente mortales, por ello, los países tienen que tomar medidas preventivas severamente restrictivas para los derechos de sus administrados, aunque el fin sea preservar la existencia y la supervivencia de todos.

El COVID-19 – CORONAVIRUS fue declarada como pandemia por la Organización Mundial de la Salud, y tal declaración fue aceptada en nuestro país, por ello, es una realidad indiscutible que en estos momentos tanto empleados como empleadores se estén preguntando ¿Qué va a pasar con los contratos de trabajo? El empleador porque no puede realizar su actividad comercial y el trabajador porque no puede prestar su servicio, pero ambos con un riesgo en común: Ausencia de ingresos.

De manera general, empleadores y trabajadores señalan como causa del cese de sus actividades al coronavirus. Cabe resaltar que en Colombia desde el ámbito sanitario únicamente se ha cerrado la Plaza Minorista José María Villa ubicada en la ciudad de Medellín por haberse encontrado en sus instalaciones el nuevo brote del coronavirus, siendo esta la principal central de abastos de la ciudad con 3.300 locales, 20.000 clientes diarios, y en promedio 10.000 empleos directo y 15.000 indirectos. Los demás establecimientos de comercio que al día de hoy se encuentran cerrados, lo están por orden del Gobierno Nacional como medida preventiva, medida que a su vez fue acompañada por una serie de directrices que al menos teóricamente garantizan la subsistencia tanto de los empleados como de los empleadores.

Es de anotar, que el cese de actividades tanto de empleados como de empleadores esta supeditado a dos causas, la primera, la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud en la Resolución 385 del 12 de marzo del 2020, vigente hasta el 30 de mayo de 2020, cuyos alcances pueden dar lugar a que múltiples establecimientos de comercio permanezcan cerrados y la segunda, el Estado de Emergencia Económica social y Ecológica declarada por el Presidente de la República y todos los Ministros, declarada en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, en el marco de dicha emergencia se ordenó el “aislamiento preventivo y obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia”, vigente desde el 25 de marzo de 2020 y por ahora hasta el 26 de abril de 2020.

El efecto inmediato del aislamiento preventivo obligatorio es, que los empleadores no excluidos de tal medida se vieron obligados irrevocablemente a cerrar sus establecimientos de comercio. En el derecho laboral, cerrar temporalmente el establecimiento de comercio da lugar a la suspensión o terminación de los contratos de trabajo, medida que el empleador toma normalmente en contra de su voluntad comercial, que el empleado no desea y que el Gobierno Nacional pretende evitar a toda costa para evitar un colapso de la economía nacional. Para evitar daños irreversibles a las partes implicadas, hay una serie de procedimientos que una vez agotados en última instancia se acude a la suspensión o terminación de los contratos de trabajo.

Los empleadores que se han visto obligados a cerrar sus establecimientos de comercio, en primer lugar, deben acatar las instrucciones impartidas en la Circular Nº 21 del 17 de marzo de 2020 del Ministerio del Trabajo, esto es, hacer uso de las siguientes opciones antes de proceder a suspender o terminar los contratos de trabajo: Trabajo en casa, Teletrabajo, vacaciones anticipadas o colectivas, jornada flexible y permisos remunerados; para tal fin puede acudir a los créditos Bancóldex, de los cuales están excluidos parcialmente el sector agrario y el sector turismo.

Si las anteriores alternativas, fueron agotadas o no son viables, en segundo lugar, se acudirá al Ministerio del Trabajo, quien a través de la Resolución 0803 del 19 de marzo de 2020, faculta de manera privativa a la UNIDAD DE INVESTIGACIONES ESPECIALES, para conocer de los siguientes asuntos: Primero, “Autorización a empleador para la suspensión temporal de actividades hasta por 120 días” y Segundo, “Autorización a empleador para despido colectivo de trabajadores por clausura de labores total o parcial, en forma definitiva o temporal”.

Las suspensiones masivas de contratos de trabajo en el marco de la pandemia del COVID-19 son procedentes por dos causales, de un lado fuerza mayor y de otro lado, por cierre del establecimiento de comercio por hasta ciento veinte días; en la primera causa hay que dar aviso al Ministerio del Trabajo para que compruebe la fuerza mayor, por orden expresa del numeral 2, del articulo 67 de la Ley 50 de 1990 y en el segundo caso hay que solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para poder suspender los contratos previamente habiendo notificado a cada empleado de la intención de realizar tal solicitud, por orden expresa del numeral 3, del articulo 4 de la Ley 50 de 1990. Cabe resaltar que el Juez Laboral es el único que puede calificar una fuerza mayor como tal, el Ministerio del Trabajo no tiene competencia para establecer que el hecho al que se le atribuye el calificativo fuerza mayor realmente lo es, únicamente puede verificar que este hecho efectivamente exista.

La terminación masiva de contratos de trabajo se configura de conformidad con el 4, del artículo 67 de la Ley 54 de 1990, así: “cuando el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos e inferior a mil (1.000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1.000)”.

 

Aunque la participación del Ministerio del Trabajo en la suspensión o terminación colectiva de contratos de trabajo, parece un trámite simplemente administrativo, la realidad es que de conformidad con el numeral 5, del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 “No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y (sic) Seguridad, Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo”. Es decir, que se entiende que el contrato de trabajo no fue suspendido o terminado y se ha ejecutado sin solución de continuidad, por lo tanto, el empleador debe pagar retroactivamente todas las nóminas y prestaciones sociales no pagadas.

En conclusión, el COVID-19 afecta directamente el contrato de trabajo de tres formas: la primera, al empleador que no puede ejercer sus actividades comerciales, la segunda, al empleado que no puede prestar sus servicios, y la tercera, a la economía nacional, que, al no tener producción, colapsa. Los efectos a la economía nacional son los más perjudiciales para todos, y la única manera de evitar una gran recesión es buscar alternativas para ejecutar el contrato de trabajo, y en caso de ser posible, acudir al Ministerio del Trabajo, para que verifique la existencia de la fuerza mayor, o para que autorice la suspensión o la terminación de los contratos de trabajo. No acudir previamente al Ministerio, implica que el contrato de trabajo no fue suspendido ni terminado, por lo tanto, el Juez laboral estará maniatado para proteger a aquellos empleadores que realmente están obligados a suspender o terminar los contrato así exista realmente la fuerza mayor. La pandemia del COVID-19 únicamente será superada por aquellos que estén bien informados y adecuadamente asesorados.

Recuerde acudir a un asesor contable y financiero, y a Castrillón & Cárdenas como su abogado de confianza.

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