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Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para la contención del Covid – 19, especialmente en lo que se refiere al aislamiento obligatorio, suponen unos fuertes efectos colaterales sobre la economía colombiana, en virtud de la imposibilidad que sufren la mayoría de las empresas de llevar a cabo el giro ordinario de sus negocios. Lo anterior, se traduce en una drástica reducción en las ventas de productos y servicios, y la dificultad de sostener puestos de trabajo.

Como suele ocurrir en estos casos, para hacer frente a las problemáticas acudimos a los distintos sectores del ordenamiento jurídico, con la intención de adaptarlos a la realidad y así dotar de sustento normativo a las distintas soluciones que se adopten. Así, por ejemplo, es notoria la preponderancia que ha tenido el derecho laboral durante esta temporada, siendo fuente de múltiples directrices para asumir al reto que supone mantener la mayor cantidad posible de empleos.

Pues bien, otra parcela del ordenamiento que comienza a aumentar su actividad es la concerniente a la insolvencia económica. Y es que, ante la ausencia de iniciativas gubernamentales reales y directas para auxiliar el sector productivo, se tornará imposible para muchos comerciantes poder soportar el impacto que han generado las medidas adoptadas para combatir el Covid – 19, por lo que declararse insolvente se viene contemplando ya como una opción para salvarse.

Así las cosas, en las líneas siguientes nos dedicaremos a repasar los requisitos de procedibilidad para acogerse a la ley de insolvencia, tanto de empresas como personas naturales comerciantes.

¿Para qué sirve declararse en insolvencia?

Pues bien, cabe resaltar en primer lugar los beneficios de la ley de insolvencia empresarial, dentro de los cuales podemos destacar: congelamiento de créditos, impuestos y otras obligaciones vencidas, y blindaje ante eventuales demandas. Todo esto permite que se puedan mantener las operaciones a pesar de las dificultades.

Los requisitos

La Ley 1116 de 2006 (Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones), establece en sus artículos 9 y 10 los requisitos del inicio del proceso de reorganización, así:

 

ARTÍCULO 9o. SUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD. El inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente.

  1. Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando:

Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.

  1. Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año.

PARÁGRAFO. En el caso de las personas naturales comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de la cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarias, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas. (Subrayas fuera de texto)

Frente al elemento objetivo, contenido en el citado numeral 1, es claro que el período de aislamiento preventivo obligatorio, extendido hasta el 26 de abril de 2020, necesariamente contribuye a que el período de impago requerido de 90 días, ya que si a la fecha de entrada en vigor del aislamiento (25 de marzo) se contaba con impagos de 60 días o más, al finalizar el mismo se completarán los exigidos por la norma. En otras palabras, si durante el estado normal del período productivo ya existía impago por más de 60 días, con mayor razón en un período de inactividad esa mora de prolongará.

El numeral 2, que contiene el elemento subjetivo, encaja perfectamente en el estado de cosas actual, esto es, las medidas para mitigar el Covid – 19 se convierten en un elemento contundente para acreditar “la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones

Otros requisitos, formales, de procedibilidad, se encuentran en el artículo 10 de la precitada disposición

ARTÍCULO 10. OTROS PRESUPUESTOS DE ADMISIÓN. <Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 1429 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> La solicitud de inicio del proceso de reorganización deberá presentarse acompañada de los documentos que acrediten, además de los supuestos de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. No haberse vencido el plazo establecido en la ley para enervar las causales de disolución, sin haber adoptado las medidas tendientes a subsanarlas.
  2. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales.
  3. Si el deudor tiene pasivos pensionales a cargo, tener aprobado el cálculo actuarial y estar al día en el pago de las mesadas pensionales, bonos y títulos pensionales exigibles.

Las obligaciones que por estos conceptos se causen durante el proceso, así como las facilidades de pago convenidas con antelación al inicio del proceso de reorganización serán pagadas de preferencia, inclusive sobre los demás gastos de administración.

En cuanto a la competencia para conocer de los procesos de insolvencia, el artículo 6 de la ley establece que “Conocerá, de tales procesos, como jueces del concurso, los siguientes:”

– La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.

– El juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso.

El Decreto 560

Pues bien, con la comprensión del difícil panorama que viven las empresas, que trae como consecuencia una inminente avalancha de solicitudes para acogerse al régimen de insolvencia, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 560 del 15 de abril de 2020 “Por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de

 

Emergencia, Social y Ecológica.”

En esta norma, se implementaron mecanismos expeditos y mucho más flexibles para acceder al régimen de insolvencia, donde se prescinde, por ejemplo, de la auditoría sobre el contenido o la exactitud de los documentos aportados y sobre la información financiera o cumplimiento de las políticas contables, cuestión que será responsabilidad exclusiva del deudor y su contador o revisor fiscal.

Adicionalmente, se brindó la posibilidad de que las empresas que presenten solicitudes a los procesos de reorganización por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, puedan “pagar anticipadamente a los acreedores laborales no vinculados y a los proveedores no vinculados, titulares de pequeñas acreencias sujetas al proceso de reorganización, que en su total no superen el cinco por ciento (5%) del total del pasivo externo.” (Artículo 3). Para esto tampoco será necesaria la autorización previa del juez del concurso.

Así mismo, en cuanto a medidas para aliviar el flujo de caja se autorizaron herramientas como: capitalización de acreencias, pactos de deuda sostenible y descarga de deudas.

Ante los procedimientos ya en curso, se abrió la posibilidad de negociaciones de emergencia para modificar los acuerdos suscritos y se suspendieron las cuotas dichos acuerdos, correspondientes a los meses de abril, mayo y junio.

Finalmente, también se consagraron beneficios tributarios como: no retención o autorretención, no anticipo de renta y retefuente IVA con una reducción del 50%.

Al tenor del artículo 1 de la referida norma, “Las herramientas aquí previstas serán aplicables a las empresas que se han afectado como consecuencia de la emergencia antes mencionada, y estarán disponibles desde la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, hasta dos (2) años contados a partir de entrada en vigencia del mismo.”

¿Y qué sucede con la insolvencia de personas naturales no comerciantes?

En lo que compete a personas naturales no comerciantes, el marco regulatorio, sigue siendo el mismo, y no se vio modificado por el Decreto. Este, se encuentra en el título IV del Código General del Proceso y sus decretos reglamentarios 962 del 2009, 2677 del 2012 y 1829 del 2013.

Frente a los requisitos de procedibilidad, indica el artículo 538 del Código que:

Para los fines previstos en este título, se entenderá que la persona natural no comerciante podrá acogerse a los procedimientos de insolvencia cuando se encuentre en cesación de pagos.

Estará en cesación de pagos la persona natural que como deudor o garante incumpla el pago de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores por más de noventa (90) días, o contra el cual cursen dos (2) o más procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva.

En cualquier caso, el valor porcentual de las obligaciones deberá representar no menos del cincuenta (50%) por ciento del pasivo total a su cargo. Para la verificación de esta situación bastará la declaración del deudor la cual se entenderá prestada bajo la gravedad del juramento.

A diferencia del régimen comercial, no se contempla el aspecto subjetivo de la incapacidad de pago inminente. En adición, hay que tener en cuenta que el artículo 532 de la misma norma restringe su ámbito de aplicación cuando estemos ante personas naturales no comerciantes que tengan la condición de controlantes de sociedades mercantiles o que formen parte de un grupo de empresas, cuya insolvencia se sujetará al régimen previsto en la Ley 1116.

En cuanto a los beneficios, se pueden destacar en el ámbito de los no comerciantes:  la negociación de las deudas con acreedores, suspensión de procesos ejecutivos en curso, la no suspensión de servicios públicos domiciliarios y la imposibilidad de que se inicien en su contra nuevos procesos para reclamar deudas.

Este procedimiento se adelanta ante los centros de conciliación debidamente avalados por el Ministerio de Justicia y las notarías ubicadas en el lugar de domicilio del deudor.

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